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En application de la directive ePrivacy, les internautes doivent être informés et donner leur consentement préalablement au dépôt et à la lecture de certains traceurs, tandis que d’autres sont dispensés du recueil de ce consentement.
Que recouvrent les termes « cookie » ou « traceur » ?
Les termes de « cookie » ou « traceur » recouvrent par exemple :
les cookies HTTP,
les cookies « flash »,
le résultat du calcul d’une empreinte unique du terminal dans le cas du « fingerprinting » (calcul d'un identifiant unique du terminal basée sur des éléments de sa configuration à des fins de traçage),
les pixels invisibles ou « web bugs »,
tout autre identifiant généré par un logiciel ou un système d'exploitation (numéro de série, adresse MAC, identifiant unique de terminal (IDFV), ou tout ensemble de données qui servent à calculer une empreinte unique du terminal (par exemple via une méthode de « fingerprinting »).
Ils peuvent être déposés et/ou lus, par exemple lors de la consultation d'un site web, d’une application mobile, ou encore de l'installation ou de l'utilisation d'un logiciel et ce, quel que soit le type de terminal utilisé : ordinateur, smartphone, tablette numérique ou console de jeux vidéo connectée à internet.
Quel est le cadre juridique applicable ?
L'article 5(3) de la directive 2002/58/CE modifiée en 2009 pose le principe :
d'un consentement préalable de l'utilisateur avant le stockage d'informations sur son terminal ou l'accès à des informations déjà stockées sur celui-ci ;
sauf si ces actions sont strictement nécessaires à la fourniture d'un service de communication en ligne expressément demandé par l'utilisateur ou ont pour finalité exclusive de permettre ou faciliter une communication par voie électronique.
L’article 82 de la loi Informatique et Libertés transpose ces dispositions en droit français.
La CNIL rappelle que le consentement prévu par ces dispositions renvoie à la définition et aux conditions prévues aux articles 4(11) et 7 du RGPD. Il doit donc être libre, spécifique, éclairé, univoque et l’utilisateur doit être en mesure de le retirer, à tout moment, avec la même simplicité qu’il l’a accordé.
A qui s'impose cette obligation ?
Elle s’impose aux responsables du ou des traitements qui déposent des traceurs soumis au consentement en application de l’article 82 de la loi Informatique et Libertés (par exemple lorsque les éditeurs autorisent le dépôt de cookies qui sont ensuite lus par des régies publicitaires). Ces derniers sont réputés être responsables conjoints du traitement dans la mesure où ils déterminent conjointement les finalités et les moyens des opérations de lecture et écriture sur l’équipement terminal des utilisateurs.
L'obligation de recueil du consentement peut donc s'imposer notamment :
aux éditeurs de sites web et d'applications mobiles ;
aux régies publicitaires ;
aux réseaux sociaux qui fournissent des modules de partage sur les réseaux sociaux.
De manière générale, les éditeurs de sites ou d’applications mobiles, du fait d’un contact direct avec l’utilisateur, sont souvent les plus à même de porter à la connaissance de ce dernier l’information sur les traceurs déposés et de collecter leur consentement.
Quels cookies nécessitent le consentement préalable des utilisateurs ?
Tous les cookies n’ayant pas pour finalité exclusive de permettre ou faciliter une communication par voie électronique ou n’étant pas strictement nécessaire à la fourniture d'un service de communication en ligne à la demande expresse de l'utilisateur nécessitent le consentement préalable de l’internaute. Parmi les cookies nécessitant une information préalable et le recueil préalable du consentement de l’utilisateur, on peut notamment citer :
les cookies liés aux opérations relatives à la publicité personnalisée ;
les cookies des réseaux sociaux, notamment générés par leurs boutons de partage.
En ce qui concerne les traceurs non soumis au consentement, on peut évoquer :
les traceurs conservant le choix exprimé par les utilisateurs sur le dépôt de traceurs ;
les traceurs destinés à l’authentification auprès d’un service, y compris ceux visant à assurer la sécurité du mécanisme d’authentification, par exemple en limitant les tentatives d’accès robotisées ou inattendues ;
les traceurs destinés à garder en mémoire le contenu d’un panier d’achat sur un site marchand ou à facturer, à l’utilisateur, le(s) produit(s) et/ou service(s) acheté(s) ;
les traceurs de personnalisation de l'interface utilisateur (par exemple, pour le choix de la langue ou de la présentation d’un service), lorsqu’une telle personnalisation constitue un élément intrinsèque et attendu du service ;
les traceurs permettant l'équilibrage de la charge des équipements concourant à un service de communication ;
les traceurs permettant aux sites payants de limiter l’accès gratuit à un échantillon de contenu demandé par les utilisateurs (quantité prédéfinie et/ou sur une période limitée) ;
certains traceurs de mesure d’audience dès lors qu’ils respectent certaines conditions.